Quais são as fontes do Direito Administrativo?

Quais são as fontes do Direito Administrativo?
*Fábio Medina Osório

O Direito Administrativo tem suas fontes nas normas jurídicas. A principal delas é a própria Constituição de 88, tanto que se fala no fenômeno da "Constitucionalização do Direito Administrativo" e, inclusive, de outros ramos do Direito.

Grande parcela do Direito Administrativo foi constitucionalizada, e nesse passo, ganhou força constitucional vinculante. A começar pelos princípios que presidem a administração pública (Art. 37 caput), mas também a exigência de publicidade nos atos administrativos e governamentais (Art. 37, parágrafo I).

Muitas outras normas de Direito Administrativo encontram-se na Constituição, tais como aquelas que disciplinam garantias de servidores públicos e agentes políticos (Artigos 37 inciso XXI, 38, 39-41, 92-100, 127, 128, 129 e 130), normas sobre agentes públicos e controle da administração pública e, ainda, normas sobre funcionamento do Estado e divisão de poderes (Art. 2, 19, 20-24, 29-31, 32-36 e 44-75 e 76-91). Ora, o Direito Administrativo constitucionalizado possui, portanto, uma necessidade de ser interpretado em conformidade com a Constituição ou, em realidade, uma hermenêutica constitucional pura.

De qualquer sorte, as demais fontes do Direito Administrativo são os tratados internacionais, as leis, as normas administrativas, os precedentes judiciais e administrativos, todos como fontes primárias.

Como fontes secundárias, apenas para complementar eventuais lacunas, pode-se mencionar o costume, a doutrina e a analogia.  

O COSTUME ADMINISTRATIVO

O costume administrativo é uma prática ou comportamento reiterado adotado pela administração pública que, com o tempo, ganha força normativa e é aceito como parte integrante do ordenamento jurídico, mesmo não estando formalmente escrito em lei ou regulamento. Essa prática deve ser constante, uniforme, e respaldada por um sentimento de obrigatoriedade ou aceitação geral para que seja reconhecida como costume.

Características do Costume Administrativo:

    1.    Repetição: O comportamento ou prática deve ser repetido de forma consistente ao longo do tempo, criando um padrão que possa ser identificado.

    2.    Uniformidade: A prática deve ser uniforme, ou seja, deve ser seguida da mesma maneira por diferentes órgãos ou agentes da administração pública.

    3.    Aceitação Geral: Deve haver um reconhecimento geral e aceitação por parte dos agentes públicos e da sociedade de que essa prática é válida e obrigatória.

    4.    Sentido de Obrigatoriedade: O comportamento deve ser seguido com a convicção de que é obrigatório, não apenas por conveniência ou tradição.

    5.    Razão Jurídica: Apesar de não estar formalizado em um texto legal, o costume administrativo deve ter uma justificativa racional e coerente com os princípios do direito administrativo.

Tipos de Costume Administrativo:

    •    Costume Secundum Legem: Quando o costume está em conformidade com a legislação vigente, ou seja, ele complementa ou esclarece normas já existentes.

    •    Costume Praeter Legem: Quando o costume preenche lacunas da legislação, ou seja, ele age em áreas onde a lei é omissa, mas sem contrariar disposições legais.

    •    Costume Contra Legem: Quando o costume é contrário à lei. Este tipo de costume, em geral, não é aceito no direito administrativo, pois a administração pública deve atuar em conformidade com a legalidade.

Funções do Costume Administrativo:

    1.    Complementar as Normas: O costume pode ajudar a esclarecer ou complementar normas legais, especialmente em áreas onde a lei é vaga ou omissa.

    2.    Interpretação de Normas: Pode auxiliar na interpretação de normas jurídicas, orientando a aplicação prática de disposições legais.

    3.    Evolução do Direito: Serve como um meio de adaptação e evolução do direito, acompanhando mudanças sociais e práticas administrativas ao longo do tempo.

    4.    Consolidação de Práticas: Pode consolidar práticas que, embora não formalizadas, são reconhecidas como eficazes e legítimas no âmbito da administração pública.

Exemplos de Costume Administrativo:

    •    Práticas de Licitação: Em algumas situações, práticas reiteradas em processos licitatórios podem consolidar-se como costumes administrativos.

    •    Atendimentos ao Público: Procedimentos padronizados no atendimento ao público.

A ANALOGIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO

A analogia no direito administrativo brasileiro desempenha uma função importante na aplicação das normas e na solução de lacunas legislativas. Quando não há uma norma específica que regule determinada situação, a analogia permite que uma norma existente, aplicável a casos semelhantes, seja utilizada para resolver a questão em aberto. Isso é particularmente relevante no direito administrativo, onde a administração pública deve atuar em conformidade com a legalidade e a justiça, mesmo na ausência de legislação específica.

Funções da Analogia no Direito Administrativo

    1.    Preenchimento de Lacunas Legislativas:

    •    A analogia é usada para suprir a ausência de normas específicas para certas situações. Quando a legislação administrativa não prevê um caso concreto, pode-se recorrer a normas que regem situações semelhantes para orientar a decisão administrativa.

    2.    Promoção da Justiça e Equidade:

    •    A aplicação da analogia busca promover a justiça e a equidade, assegurando que situações semelhantes recebam tratamento jurídico semelhante, evitando desigualdades injustas.

    3.    Aprimoramento da Eficiência Administrativa:

    •    Ao permitir que a administração atue de maneira mais flexível e adaptável, a analogia contribui para a eficiência administrativa, possibilitando respostas rápidas e adequadas a novas situações.

    4.    Segurança Jurídica:

    •    A analogia ajuda a manter a coerência e a continuidade do ordenamento jurídico, garantindo que decisões administrativas sejam consistentes com normas já estabelecidas e promovendo a segurança jurídica.

Princípios que Regem o Uso da Analogia

    1.    Princípio da Legalidade:

    •    No direito administrativo, o princípio da legalidade é fundamental. A administração pública só pode agir conforme previsto em lei. No entanto, em situações não reguladas especificamente, a analogia é permitida desde que não contrarie a lei vigente.

    2.    Princípio da Isonomia:

    •    A aplicação da analogia deve respeitar o princípio da isonomia (igualdade), assegurando tratamento igualitário a situações semelhantes, sem discriminação ou favorecimento indevido.

    3.    Princípio da Razoabilidade:

    •    A decisão administrativa baseada em analogia deve ser razoável e proporcional, considerando a finalidade das normas envolvidas e o contexto da situação específica.

Limites da Aplicação da Analogia

    1.    Proibição de Analogias que Ampliem Sanções:

    •    No direito administrativo sancionador, a analogia não pode ser utilizada para ampliar ou criar sanções, penalidades ou restrições não previstas expressamente em lei, respeitando o princípio da legalidade estrita.

    2.    Respeito aos Direitos Fundamentais:

    •    A aplicação da analogia deve respeitar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, não podendo resultar em violação de direitos assegurados constitucionalmente.

    3.    Não Substituição de Norma Existente:

    •    A analogia não pode substituir normas claramente estabelecidas; seu uso é restrito a situações onde há lacunas ou insuficiência normativa.

Exemplos de Aplicação da Analogia no Direito Administrativo

    •    Regulamentação de Novas Tecnologias:

    •    Quando surgem novas tecnologias ou métodos que não são explicitamente regulados, a administração pode aplicar normas existentes para tecnologias semelhantes como referência.

    •    Situações Emergenciais:

    •    Em situações de emergência onde não há regulamentação específica, a analogia pode ser usada para aplicar normas de situações comparáveis para guiar ações administrativas imediatas.

    •    Interpretação de Normas Ambíguas:

    •    Quando normas são ambíguas ou vagas, a analogia ajuda a interpretar e aplicar disposições legais de maneira consistente com a legislação e a prática administrativa.

O PAPEL DA DOUTRINA

A doutrina, por sua vez, embora não constitua uma fonte oficial e primária do Direito, desempenha um papel relevante no Direito brasileiro, na medida em que a jurisprudência pátria, seja judicial, seja administrativa, tem tradição de citar doutrina no corpo de sua fundamentação.  

Ademais, a doutrina especializada possui força persuasiva junto aos órgãos decisórios, assim como também influência no Parlamento.  

A doutrina, quando elaborada por juristas influentes e consagrados, permite a interpretação das normas constitucionais, legais e administrativas, auxiliando a compreensão do sistema jurídico e do próprio Direito Administrativo como um todo.

No Brasil, especialmente, a doutrina teve uma influência histórica extremamente relevante na formação do Direito codificado, sob influxo da cultura europeia.

Não por acaso, a doutrina influenciou reformas legislativas importantes, como o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei de Introdução ao Direito e, mais recentemente, a Lei 14.230/2021, que introduziu a reforma na Lei 8.429/92

Outra fonte secundária que deve ser ressaltada é a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, à qual não vincula diretamente o Direito brasileiro, mas é um paradigma relevante em termos de Direito Comparado.

Da mesma forma, a jurisprudência das Cortes Constitucionais europeias é outra fonte secundária que serve de inspiração na qualidade de Direito comparado. Dessa forma, tanto a doutrina de Direito comparado quanto a jurisprudência do Direito comparado têm sido material usado em decisões judiciais ou administrativas proferidas pelas autoridades brasileiras.

Essas são, em síntese, as fontes do Direito Administrativo brasileiro.

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