Fábio Medina Osório: “Natureza jurídica do instituto da não persecução cível previsto na lei de improbidade administrativa e seus reflexos na lei de improbidade empresarial”

O portal jurídico “Migalhas” apresenta, em 10/03/2020, artigo doutrinário de autoria de Fábio Medina Osório denominado “Natureza jurídica do instituto da não persecução cível previsto na lei de improbidade administrativa e seus reflexos na lei de improbidade empresarial”, no qual Medina Osório analisou o impacto da nova Lei Anticrime (13.964/19), iniciativa do ministro Sérgio Moro, na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei de Probidade Empresarial.

Introdução  

Com o advento da lei anticrime, surge evidentemente a necessidade de uma análise percuciente em relação à sua aplicabilidade, conceitos, escopo do legislador e ao seu alcance. Chamou-nos a atenção um ponto específico da legislação, que é sua influência na lei 8.429/92, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Há também outros elementos que, mesmo indiretamente, têm impacto nas órbitas cível e administrativa, como o caso da chamada perda alargada.

No tocante à lei 8.429/92, a principal alteração foi a modificação do antigo §1º do artigo 17, com a reprodução de novo texto, agora admitindo, expressamente, a possibilidade de realização de acordo de não persecução civil em ações de improbidade administrativa. Embora a alteração seja pontual, com ela surgem reflexões e possibilidades que demandam uma análise acurada.

Noutra seara, a lei 13.964/19 também produziu inovações na disciplina da colaboração premiada, que tem sido um importante instrumento negocial no direito penal contemporâneo. Muito embora não seja um instituto recente em nossa legislação, trata-se de um tema atual, que inclusive tem saído do debate jurídico e acadêmico para assumir um caráter político. Muitos criticam essa ferramenta qualificando-a como uma estratégia antiética do Estado contra o crime organizado, o que não condiz com nossa opinião. Nessa linha, a colaboração premiada também será examinada no bojo do presente estudo, pois é uma referência para o tratamento do instituto da colaboração no âmbito da improbidade administrativa, ainda que esta última tenha uma vinculação também ao instituto conhecido como termo de ajustamento de conduta.

Conforme se demonstrará, acordos de leniência com cláusulas de não persecução na esfera cível já vinham sendo celebrados, com base na lei 12.846/13, conhecida como lei anticorrupção empresarial ou lei da probidade empresarial. Inclusive, o Conselho Nacional do Ministério Público e os ministérios públicos estaduais editaram Resolução para disciplinar o campo da improbidade administrativa, como é o caso da Resolução 179 do CNMP.

Com efeito, a lei anticorrupção empresarial almeja não apenas o combate à corrupção, mas sim a tutela da probidade, o que significa o estímulo a práticas de eficiência e compliance nas empresas, nos setores público e privado. Nesse contexto, a lei 12.846/13 ostenta o regime do direito administrativo sancionador, trazendo, em seu bojo, regras e princípios de direito administrativo, à semelhança da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

Os ilícitos desenhados nessa lei 12.846/13 e na lei 8.429/92 não são apenas dolosos, mas também culposos, conforme o tipo legal, sempre exigida a culpa grave (erro grosseiro), conforme preceituado atualmente pela lei 13.655/18, em seu art.28. Quando um acordo é celebrado administrativamente, chama-se acordo de leniência, mas quando sua celebração ocorre em juízo, a nomenclatura será acordo de não persecução cível.

Assim, a proposição levantada no presente trabalho objetiva identificar aspectos da lei 13.964/19 que relacionam as esferas criminal, administrativa e cível.

1.      Influência da lei 13.964/19 nas esferas penal, cível e administrativa

O estudo da lei nº 13.964/2019 demanda uma breve análise a respeito da evolução do conceito de colaboração premiada1 para o direito pátrio, porquanto o escopo precípuo da legislação em tela é aproximar o instituto da delação às esferas cível e administrativa, sobretudo ao direito administrativo sancionador, a fim de viabilizar sua aplicação nos atos tidos por ímprobos, tipificados na lei 8.429/92 e também na lei 12.846/13. Ao permitir o acordo de não persecução cível, a nova lei traz benefício àquele que colabora ou delata. Este, aliás, é o entendimento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2019:23,24), ao comentarem o ainda anteprojeto de lei anticrime:

“A pretensão é de alargar o plea bargain no Brasil, para que a solução negociada se dê sem peias. A empolgação com a tentativa de fazer prevalecer o acordo sobre o legislado levou o proponente a sugerir mudanças também em lei de natureza civil, a de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992)

(…)

A Lei nº 12.850/2013 e outras leis contém previsão de colaboração premiada. Sem embargo, agora se quer autorizativo amplo, para que o Ministério Público negocie a aplicação imediata de penas (…).”

Verdade que os autores citados confundem a natureza da lei de Improbidade como sendo cível, quando em realidade é de direito administrativo sancionador. Apenas o processo civil rege as ações que são propostas para aplicação da Lei de Improbidade, o que torna comum essa confusão. Aliás, em antigas cátedras havia o chamado direito judiciário, que era o embrião do processo civil e processo penal e se contrapunha ao direito administrativo. Nesse diapasão, a evolução das cátedras revelou uma dimensão material do direito administrativo, para além de seus aspectos meramente formais ligados à regulação das atividades da administração pública. Sustentamos que o direito administrativo transcende a disciplina da atividade da administração pública, alcançando também atos do Poder Judiciário e de outras instituições, tais como agências reguladoras, porque possui uma dimensão formal e outra material, tal como desenhado na Constituição. Trata-se de um direito administrativo constitucionalizado substancial e formalmente, que abarca, inclusive, o denominado direito da função pública, incluindo a teoria da probidade administrativa2.

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1 Para Heráclito Mossin e Júlio Mossin, “a delação premiada é instituto de natureza penal, posto que se constitui fator de diminuição da reprimenda legal ou do perdão judicial, causa extintiva de punibilidade.” (2016, p. 29).

Na lição de Márcio Adriano Anselmo, “é possível resumir a colaboração premiada como um meio de obtenção de prova, com a devida regulação em lei, que implica uma confissão que se estende aos coautores e partícipes e tem como pressuposto a renúncia ao direito ao silêncio, implicando, por outro lado, na perspectiva premial, o recebimento de benefícios por parte do Estado.” (2016, p. 31).

2 Para o histórico da evolução do direito administrativo formal e material, sugiro consultar nossa obra Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública; corrupção; ineficiência. 4.ed. São Paulo:Thomson Reuters Brasil, 2018.

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